Hans Kelsen y el problema de las fuentes del derecho

Hans KELSEN y el problema de las fuentes del derecho

...lo leí de principio a fin; y pretendo, asimismo, buscar más libros del autor.

A Patricia Dévera V.

Considerándola de ambigua, metafórica y hasta equívoca, el fundador del positivismo jurídico, Hans Kelsen en su libro Teoría pura del Derecho, condena el uso de la expresión "fuentes de derecho", enunciado que por lo visto se tornaría inutilizable, y, en contraparte, propone que el fenómeno jurídico debería designarse de manera uniforme. A saber la sentencia por ser de naturaleza multívoca mantiene a muchos autores en desacuerdo, atribuyéndole diferentes significados, al punto que el filósofo italiano Norberto Bobbio ha llegado a afirmar al respecto que uno puede obtener la comprensión de un sistema general de distintas maneras.
Cuando mi amiga la psicóloga Patricia Dévera Velásquez, casmeña de gran corazón y alborotadas lecturas me regaló entre otros, quizá para desentenderse de los libros que a veces adquiere después de haber escudriñado los atisbos psicológicos del autor, la decimoctava edición por encargo de una editorial argentina del libro Teoría pura del Derecho (1994) de Hans Kelsen, un armatoste de doscientas cincuenta páginas, firmado con una nota que rezaba: "a ver si vence al lector pertinaz", se lo agradecí, advirtiéndole que ésta vez no lo leería porque sencillamente ese tipo de lecturas no son de mi lectivo interés y que de manera natural aquél pasaría a formar la parte de mi biblioteca que llamo "documentación" y donde un libro espera a veces años para ser tan sólo revisado a salto de mata y era probable que tampoco haría una excepción con su entrañable presente.

"Veremos si te vence la curiosidad", me dijo. Pasaron exactamente quince días mientras terminaba de leer una biografía de Ernest Hemingway del novelista Anthony Burgess, y había dejado casi a medias el Diálogo a fondo con Carlos Castaneda que una periodista, Graciela N. V. Corvalán le había hecho al célebre místico cajamarquino, cuando me atreví a echarle una ojeada y a medida que avanzaba en la lectura me retractaba poco a poco de mi sentencia: lo leí de principio a fin; y pretendo, asimismo, buscar más libros del autor [llevo un par de días leyendo Acerca de la norma básica que aclara más la visión al respecto] -quizá por ese deleite por ciertos estudios filosóficos sugestivos- y me percato que mi dilecta amiga me hizo el obsequio precisamente para no abandonar ese tipo de lecturas.
Los motivos del interés por ésta van por la aproximación al derecho, la filosofía y el lenguaje. El libro Teoría pura del Derecho otorga develamiento, sinuosas razones, y es de una claridad auténtica; es decir una naturalidad que sólo se obtiene leyéndolo. Casi todos los estudiosos de derecho y filosofía que he consultado, se han acercado a él con suspicacia y han quedado prendidos de su original tejido de ideas, conceptos y nociones. Rozando la filosofía del lenguaje el autor nos dice que en realidad "fuentes" puede representar tanto el origen del conocimiento de lo que a través de la historia ha sido el derecho como los antiguos documentos o las colecciones legislativas; así la fuerza interventora del mismo como acto de la vida social: la naturaleza humana, el sentimiento jurídico; la autoridad mediadora, el Estado o el pueblo; el acto creador concreto: la legislación, costumbre o decisión judicial; el sostén de la validez jurídica de una norma; la forma de manifestarse tanto en ley, decreto, reglamento o costumbre; y también el fundamento de un derecho subjetivo, entre otras nociones.
Es ineludible advertir la gran amplitud y profundidad del concepto, por cuanto abarca prácticamente todas las normas jurídicas, ya que las antiguas constituyen el cimiento de la validez de las actuales. Kelsen en Acerca de la norma básica formula agudas críticas a la concepción tradicional de 'norma' y lo hace afirmando que una condición sólo puede provenir de otra y no así de una certeza, como ésta no puede jamás derivar de aquella.[1] Cada norma encuentra el fundamento de su validez en un modelo superior (anterior) o Grundnorm, y esta cadena de fundamentación llega hasta un punto en que ya no es posible continuar; es decir llegado al tope no hay otra pauta efectiva y real, hecha por medio de actos humanos, de la cual fiarse. Ahora, precisamente, el virtual inconveniente en el pensamiento kelsiano consiste en esa falta de justificación, y, qué duda cabe, de su propio criterio de validez. De este modo el estudioso y jurista austríaco -nacionalizado estadounidense- al pretender encerrar el derecho exclusivamente en el campo de la creación humana rechaza toda trascendencia, y de ahí su punzante condena del derecho natural como un dualismo inaceptable. Es precisamente este asunto el que llevó al catedrático de Viena, quien colaboró en la redacción de la constitución austriaca a la edad de treinta y cuatro años, a admitir que 'el modelo esencial' o Grundnorm podría considerarse como una ficción.
El tema de las fuentes de derecho, según autores como Dante Cracogna es una preocupación relativamente reciente en el campo de la filosofía jurídica; pues hasta hace poco el derecho era considerado como un 'objeto dado' y las distintas corrientes coincidían en que éste no era creación del hombre sino elaborado por una instancia superior a él; sin embargo el positivismo jurídico afirma que es una obra enteramente humana, un producto social e histórico.
La concepción total de derecho que tiene Hans Kelsen y el sentido de 'fuente de derecho' sumado a la fundamental noción de validez implica reconocerle a aquella una importancia muy destacada dentro del marco de la teoría general del derecho; y permite concluir que -a diferencia de la teoría tradicional que circunscribe la noción de fuente a las normas de carácter general-, el autor reconoce como fuente de derecho a cada una de las normas individuales en virtud de que también ellas son derecho "creado" y no sólo "declarado". La existencia de las normas depende de la fuerza o poder humano que las creó e impuso; así el fundamento del derecho no trasciende el derecho mismo.
Sin duda influenciado por Manuel Kant trató de construir una teoría pura del derecho completamente libre, que no dependiera de elementos intelectuales originarios de otras disciplinas; y elevar el derecho a una ciencia independiente de las demás; sin embargo, como ya hemos visto, si éste fuera una creación exclusivamente humana, diverge con ideas trascendentes como Dios o la naturaleza, así las formas de instauración normativa muestran una significación exclusiva, racional y coherente que justifica una elaboración teórica capaz de explicación. Todo lo cual sin duda deberá dar cuenta de los procesos humanos que conducen a la creación de todas las normas jurídicas o legislación, aunque quizá el problema sea la dificultad de que la costumbre sujeta a una subjetividad no pueda llegar a ser precepto social o principio de justicia para ser tomado como universalidad kantiana.
El profesor Bobbio ha destacado las diferencias especificas que Kelsen advierte entre una y otra, así la legislación es un modo 'centralizado' de creación normativa, y la costumbre un modo 'descentralizado', con el contraste políticamente significativo que en la primera la autoridad se diferencia de aquellos sujetos sometidos a las normas; no así en la segunda. Esto se vincula directamente con la distinción entre las dos formas ideales de gobierno, a saber la autocracia y la democracia. La práctica o costumbre sería, entonces, una creación normativa propiamente descentralizada, democrática y autónoma.
Sin embargo hay que advertir que el autor reconoce a la legislación como un proceso de creación normativa incluyendo dentro de ella otras formas de reglamentación pero no de "ley instaurada"; y, menciona a la costumbre -en contra de la tesis de algunos autores que atribuyen a la misma otro carácter- como fuente constitutiva de derecho reconociéndole el mismo carácter creador que la legislación.
Pues bien Teoría pura del Derecho nos atrapa en sus tejidos por lo bien argumentada que está, la prestancia de sus explicaciones en donde uno llega a entender que las fuentes de derecho, concebidas como modos de producción normativa conducen al problema de los poderes en el derecho entre teorías contrapuestas rayando la fe y la religión para ordenar nuestra conducta de hombres como criaturas racionales que somos, en razón propia de la condición humana. Gracias, querida Patricia.~

[1] Los términos que usa son 'debe ser' y 'ser'. En El concepto de orden jurídico manifiesta que el fundamento de validez de una norma (un 'debe ser'), sólo puede ser otra norma, otro 'debe ser', y no un hecho (un 'ser'). N. del A.